人工智能医疗相关法律问题的思考(3)

2.侵权责任认定

笔者认为，侵权责任的认定必定和具有可责难性的行为有关，应采用原因力与过错程度相结合的综合判定方式。由上文可知，医疗人工智能的侵权原因复杂多样，根据人工智能的特性以及其在影像诊断、治疗、护理等方面的功用，损害的发生通常与下列情形有关：程序开发过程中的缺陷；制造者在生产过程中失误导致的产品质量问题；销售或者运输过程中操作不当导致的质量问题；培训不合格的工作人员不恰当操作导致的问题；医师对影像诊断的结果的不恰当采纳（包括影像诊断正确时不予采纳和影像诊断错误时的过失采纳）造成的损害。[15]责任主体明晰的前提下，认定侵权责任必须在公平的背景中，确认违法行为与因果关系，从而厘定各方责任。在确定侵权责任和不当行为之间的因果关系时，应当制定合理的举证框架。医疗工作人员作为人工智能的使用者和直接控制者，通常被认为是损害发生的直接负责人，对被侵权人承担赔偿责任。如医疗机构有确定证据证明是机器本身的缺陷，或者是第三方过错导致损害的发生，则可向第三方追偿，这种处理模式也与我国现存的司法解释观点相一致。[16]

上述归责机制在当下弱人工智能占主导地位的情况下具有一定的优势，举证责任倒置的模式在大大降低患者诉讼难度的同时，也为医疗机构的诉讼举证增加了压力，因此医疗机构在举证时，可将人工智能的通常表现纳入考察标准。而在强人工智能可独立进行诊疗操作时，在医疗人员尽到合理的监督义务情况下，应当认为医务人员对人工智能有足够的信赖，确信其具备对患者的诊疗能力。此时损害结果应当认定为设计开发者与生产者的责任，并且由人工智能的设计者或者生产者承担举证责任。例如在强人工智能时代，在医师监督下使用智能机器人进行阑尾手术已经成为常规，而在术前确认状态良好的机器人在手术过程中却失控刺破动脉导致患者大出血死亡。此种情况不能认定为医师的过错，而应归结于开发者或制造者。

（三）医疗人工智能使用过程中的数据保护

医疗人工智能的发展离不开大数据，公民在享受医疗服务的同时都会不可避免地提供自己的健康数据，构成了个人的健康密码，一旦泄露，除了对个人权利造成侵害，甚至可能对国家安全构成威胁。比如，数据可能包含一国公民的特殊基因信息。我国法律规范及伦理准则都对就医过程中个人信息加以不同程度的保护，情节严重且存在非正当事由的甚至构成刑事犯罪。[17]然而，在实践中这些规范对高速发展的医疗人工智能并不能提供完善的规制机制。首先，根据我国立法程序，法律从提案到公布施行过程较为漫长，到施行时难免存在滞后和结构单一等不足。其次，相对于法律的严厉性和惩罚性，很多轻微违法行为不足以被法律所惩戒，难以被现存的法律规制囊括，[18]因此现有法律在对人工智能医疗数据泄露的预防和救济方面存在缺陷。

笔者认为，建立防止医疗大数据在人工智能适用过程中泄露的软规制极其重要。首先，将“安全”作为医疗人工智能使用过程中对数据保障法律规制的硬指标，建立公民健康资料的有限数据库，比如，除了必要的影像数据资料以外，较为隐私、与医学相关性不大而影响公民生活的数据不宜包含于医疗数据库中，同时对敏感信息作脱敏的技术处理，尽可能防止或减轻医疗数据的泄露对个人产生不良后果。其次，加强道德层面的软规制。不同于法律规制，道德是同一利益共同体的共同约定，相对灵活。[19]加强人工智能软规制的主要措施是建立医疗数据行业自律体制、相应的大数据适用技术规范和预防泄露的保密措施等，并给予违规行为一定处罚，最后，法律层面的保护主要体现在修订相关的基础医疗法律，加快相应的立法和法律解释工作，使法律的施行不过度落后于行业的发展。

四、结语

人工智能进入医疗诊断、治疗、护理和健康管理等相关行业，为医疗机构带来了更精准、更快速的诊疗手段，也为患者带来了前所未有的医疗服务。正如部分专家学者指出的那样，人工智能在医疗方面的影响是巨大的，将会给医疗技术和医疗服务带来深刻的变革，是未来医疗行业向前迈进的巨大推动力。[20]在展望未来的同时，我们也不能忽略医疗人工智能发展所引发的社会问题和对现有法律规范产生的冲击。法律作为社会的稳定器，应当顺应潮流、面对挑战，厘清在人工智能进化的各个阶段的法律地位，明确各主体权责，建立有效的解决纠纷的规则，更好地保障公民的合法权利，确保医疗人工智能始终在法律框架下良性发展。

文章来源：《中国医疗美容》 网址: http://www.zgylmrzz.cn/qikandaodu/2021/0426/874.html